《民法典》时代担保制度体系化的信贷思考
2020年5月28日全国人大审议通过新中国第一部《民法典》，并于2021年1月1日起正式实施。伴随着《民法典》的生效，《担保法解释》被废止，配套司法解释相应产生。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》于2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1824次会议通过，自2021年1月1日起施行。《民法典》时代下，商业银行信贷经营需要理顺和适应新的担保制度，并对其进行体系化的思考，以顺应信贷实践的需要。
一.担保的形式的演变
2000年最高法院出台的司法解释是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》，在废止了《担保法》之后，如果再叫“担保法解释”当然不通，而且现在所谓的担保相关的制度供给主要由《民法典》的两编完成。
我国担保制度仍然继续坚持以担保形式上的差异来进行区分，最宏观方面分为“典型担保”和“非典型担保”；此外，从担保的形式来进行区分，还可以分为“物的担保”和“人的担保”。如果顺着《民法典》目录和条文看，首先映入眼帘的是第二编物权编的第四分编担保物权，担保物权之下设四章内容：第十六章是一般规定，第十七章是抵押权（一般抵押权和最高额抵押），第十八章是质权（动产质权和权利质权），第十九章是留置权。《民法典》中规定的担保物权类型是1995年《担保法》中涉及到的五种担保方式中的三种（抵押、质押和留置），后被2007年《物权法》吸收，《民法典》继受之。
《担保法》规定的定金，尽管条文有限，当年也被作为担保方式之一。定金因为有定金罚则，在促成当事人积极履约的意义上，以及通过定金罚则填补损害上，确有担保功能，但其担保功能并不突出，因此到《民法典》时代定金的担保功能被隐藏起来，不再强调。现在《民法典》将定金归于违约责任中，因为定金更多的是与合同相伴，常与违约金相对比，所以被立法者放在《民法典》第586条之下，基本继受了《担保法》的定金制度，并集合到两条规范中间。相较于《担保法》，《民法典》对于定金规范的一点小变化是强调定金罚则的运用是必须在对方违约导致合同目的不能实现，这些适用条件是根据民法原理以及在总结司法实践经验后进行的更新。总的来说，《民法典》时代已经不再把定金作为担保制度加以考量。
二.非典型担保：三个具有担保的功能合同
是否能说《担保制度司法解释》只关注定金之外的四种担保方式呢？《民法典》中担保制度的突出特点是在合同编除在“保证合同”这一章中专门规定具有典型担保功能的保证之外，还在典型合同中规定了三个具有担保的功能合同。
1.所有权保留
所有权保留，是指买卖合同中附加所有权保留的交易条件。所有权保留买卖中，出卖人为什么要保留所有权？因为他要担保价金债权的实现。从功能上讲，出卖人要保留标的物所有权的目的是要担保自己在未来可以收到价款，这与出卖人将标的物先交付给买受人（所有权移转给买受人），同时在标的物上单独再创设一个抵押权（这很像《民法典》第416条超级优先权规则）非常类似，两种交易方式在功能上几乎相同。
2.融资租赁
为什么会创造融资租赁这种典型合同？从融资租赁制度创造之初，提供资金者就想在利用这笔融资所购置的租赁物上取得一种担保权利。最高法院融资租赁司法解释第2条规定的两人关系型的融资租赁即“售后回租型”的融资租赁，两人关系型的融资租赁中买卖行为是“虚假”的，买受人是出租人，出卖人是承租人，租金是给付融资款的本息，此种类型更加能展现出融资租赁的担保功能（因为此时提供融资款的出租人是租赁物的所有权人）。另外，标准的三人关系型的融资租赁也有担保功能。总之，融资租赁的担保功能非常显著。
3.有追索权的保理
《民法典》新增了保理合同。尤其是“有追索权的保理”，在功能上与应收账款的质押融资没有根本区别，所以保理的担保功能亦非常显著。《民法典》在整个法典的编纂形式上采取了传统的物债二分体系，将担保权利分别规定在担保物权和典型合同等条目之下，但实质上又基于各项制度具有的共同的担保功能，将相关制度的适用规则进行打通。
三.《民法典》上的担保体系
1.《民法典》关于担保制度的规定
1995年《担保法》上的担保体系：保证、抵押、质押、留置、定金。《民法典》涉及担保的规范包括：物权编第四分编：担保物权（抵押权、质权、留置权）；合同编第二分编第十三章：保证合同；所谓“具有担保功能的合同”：所有权保留买卖、融资租赁、保理；其他非典型担保，如“让与担保”，《民法典》并未规定。
2.《担保制度司法解释》第一条的理解
《担保制度司法解释》第一条规定：“因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。”
《担保制度司法解释》第一条不管在前面的四种（“抵押、质押、留置、保证”）还是后面的三种（“所有权保留买卖、融资租赁、保理”）之后都加了“等”字，前面的一个“等”意义不大；后面一个“等”意义较大。既然是非典型的担保，不仅表现在所有权保留买卖、融资租赁和保理中间，其他担保手段在司法实践中也层出不穷，最为司法实践（包括最高法院相关解释）所关切的非典型担保当属让与担保。所以从《九民纪要》到本解释，都在非典型担保处对让与担保有所展开。
本解释第一条规定的所有权保留买卖、融资租赁、保理这三种合同类型可以看作是“自带担保的交易安排”，有别于传统担保的“借款（主合同）+抵押或质押（从合同）”的交易构造。
四.举例思考
1.传统担保
【案例】
甲借钱给乙，希望乙找个保证人，或者由债务人自己或第三人提供抵押。
【思考】
这是一套“借款+担保”的交易组合，必须有主从两个法律关系，且担保外在于主交易，担保没有被植入到主交易中，主交易只是一个纯粹的借款。
2.有追索权的保理
【案例】
甲公司是某大型电商平台的供应商，每年通过该电商平台销货，对平台产生大量应收账款。其2020年向平台供货的应收账款是1亿元，平台回款情况良好，今年预计还会涨。现甲公司急需用钱欲向银行借款5千万，于是与银行签订合同约定将2021 年的针对电商平台的所有应收账款转让给保理银行用以融资5千万元。
【思考】
在保理合同中，“无追索权的保理”实际上并无担保功能；以融资为目的的“有追索权的保理”，其性质相当于“债权让与担保”，功能上与应收账款质押借款等非常接近。《民法典》中新增保理一章，基本核心思想是将保理分为有追索权的保理和无追索权的保理，有追索权的保理的基本原理是以转让应收账款于保理人（通常是银行、保理商等金融机构）以获得融资。
有些保理的安排与应收账款的债权让与担保没有任何分别，形式上将应收账款转让给保理人，同时保理人可能会自行承担应收账款的清收和贷后运营（也可能委托原权利人或第三人提供该等服务，甚至有时不需要应收账款债务人将应收账款支付至保理人的账户内，而是先归集到应收账款原权利人的账户，再由原权利人定期划转到保理人账户），最终在保理人收回融资本息后使保理合同的权利义务终止，剩余未回收的应收账款再转回给原权利人。保理是一个比较笼统的概念，实务操作上表现出来的差异可能会比较大。但是本案例中的保理实质上就是以对第三人的应收账款做借款融资的担保。银行/保理人愿意提供保理服务，会评价应收账款的品质如何、是否可确保自己的借款本息的收回。有时候这种供应链金融要比传统房地产金融等的操作成本更小，且银行可通过应收账款清收服务收取中间费用使利润多元化。如果应收账款债务人是一个信用度非常高的债务人，其没有违约风险，这种交易还是相当不错的。如果应收账款的品质出问题，保理人有应收账款债权，债务人不能履行清偿义务，保理人可以向应收账款的转让人追索，这就是有追索权的保理。所以有追索权的保理实质是以转让的应收账款作为融资的担保。
《民法典》同时规定了“无追索权的保理”，其性质类似风险交易，更像是应收账款的作价转让。保理人支付一笔钱，相当于收购了一笔应收账款债权，如果应收账款债务人不能履行清偿义务，保理人不能向原权利人（即应收账款转让人）追索，因此基本无担保的功能。保理的概念复杂多元，不过可以肯定的是“无追索权的保理”与担保关联度不大，而有追索权的保理关联度更大。
3.超级优先权和所有权保留买卖
【案例】
甲卖设备给乙，交付并转移所有权，但是附动产抵押的从合同，合同约定买方取得的标的物上有卖方的抵押权，担保价款本身。1月5日甲交付该设备，1月10号完成抵押登记，乙在1月8号为了向丙融资将设备质押给丙。
【思考】
这是《民法典》第416条适用的情境之一（浮动抵押也是该条适用的一种情形）。如果没有超级优先效力的话，要按第415条的规定，一个物上既有抵押又有质押的情况下，丙在该设备上（因8号接受交付）的质押权利更优先，甲却因为抵押登记的时间在质权设立时间之后，而使抵押权的优先效力落到质权之后。超级优先权可以弥补这一不足，只要交付后10 日内完成抵押登记，因此尽管丙在8号占有质物，但在债务不能清偿时，甲和乙为担保价款清偿而创设的抵押权的效力更加优先。
如果当事人没有做这种操作，采用了更加简便的操作方式，即在5号（或之前）约定了所有权保留，同样在10号完成所有权保留的登记，后发现8号该物已被乙质押给了丙。时间点相同，将动产抵押的合意换成所有权保留的合意，结果没有区别。所有权保留买卖的构造与动产抵押的安排应该没有什么区别。
公司分支机构提供担保问题：从《担保法》时代到《担保制度解释》规则
担保，是信贷实务中的热点问题，关乎信贷资产的安全性。针对信贷实务中，公司分支机构提供担保的问题，民法典时代下银行应当如何应对和把握呢？
一.《担保法》时代公司分支机构提供担保的相关规则
《担保法》第10条：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。 企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”
当年的立法技术有问题，不应用顿号将企业法人的分支机构与职能部门并列在一起。法人/企业的分支机构（如分公司）与其职能部门具有不同的法律地位，分支机构可以单独领取营业执照，可以法人的名义从事经营活动；相反一个职能部门本身不是一个非常严谨的法律术语，但一般指企业为了内部管理所设的部门。分支机构有经营资格，但职能部门通常没有，所以二者并不适合放在一起，该法条如果删除“职能部门”的表述可能更合理。
《担保法解释》第17条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不同，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，按照担保法第二十九条的规定处理。
二.《担保制度解释》第11条：公司分支机构提供担保
《担保制度解释》第11条：“公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。
金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，金融机构或者其分支机构以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融机构或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。
担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。
公司的分支机构对外提供担保，相对人非善意，请求公司承担赔偿责任的，参照本解释第十七条的有关规定处理。”《担保制度解释》第11条是对原《担保法》第10条规定的解释。这一制度设计得较为复杂。第1款的意思是：不能通过担保提供者是分支机构来规避《公司法》第16条对公司和公司股东保护的程序性要求。举重以明轻，如果公司对外提供担保都需要决议程序，公司分支机构提供担保时不可能不再需要决议程序，公司的分支机构提供担保同样要求债权人需要按照《解释》第7条的规则进行审查。
第2款第1句即是《解释》第8 条第1款第（一）项的延伸，金融机构本身不需要特别程序，唯一的问题是分支机构有没有经过总公司（或总行）的同意做此项业务，如果不涉及权限缺失的问题即可做出。第2句将问题转向《公司法》第16条（决议有没有作出）变成一般性的问题：一家分支机构在特殊事项上有没有经过公司层面的特别授权去实施，也让我们意识到即使是金融机构在保函之外的担保业务上，原则上也不能随意实施。金融机构的分支机构作为担保人的情形，交易相对人应认真审查，首先看其上级机构是否进行了相关授权。
第3款与第2款后半句是相同的逻辑，透露出这样的信息：即使是担保公司，其分支机构从事对外担保还是需要经过担保公司特别授权。这一规定略显奇怪，如果是以担保为基本业务的公司，其分公司当然具有基本的业务开展能力，如果担保公司设置分支机构开展的就是对外担保业务，开设分支机构的行为本身应该就意味着该分支机构具有从事担保业务的权限。解释上可以认为只要是担保公司设立一家分公司也进行了工商注册，当然意味着经过总公司授权在当地开展担保业务。
第4款公司的分支机构对外提供担保，相对人非善意，结合前面的三款，预设担保合同无效。无效以后，公司不承认分支机构订立的担保合同效力会得到法院支持，但是否意味着完全无责？第4款说不承担担保责任但要承担过错责任。分支机构未经总公司授权而从事担保事项，本身意味着公司在管理等方面有过错，因此要承担过错责任。
《民法典》时代下关于保证的信贷风控要点
在授信业务的审理中，授信客户提供保证担保方式是授信业务中常见的担保方式，商业银行信贷人员不仅要做好对单笔授信材料的合规性、合法性的审核，为保证银行授信资产的安全，做到对授信资产心中有数，实地核实担保单位是一个最直接也是最行之有效的办法。只有了解担保单位的最新情况，才能做到心中有数，保障银行资产安全。那么，除了做好信贷管理的规定动作之外，在《民法典》时代，商业银行信贷业务人员如何保证担保的真实有效、如何审核它的合法有效呢？保证，属于典型的人的担保。前民法典时代的《中华人民共和国担保法》（1995年）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年）对于保证做了初步的规定。《民法典》时代，“保证合同”被规定于《民法典》合同编第二分编“典型合同”之下。《担保制度解释》“关于保证合同”做了进一步的详细规定。
一.商业银行应当理解保证的意义，尤其是关注担保独立性和担保合同无效的相关规则。
保证指由保证人向债权人承诺，当主债务人不履行债务时，由其代负履行责任或承担连带责任的人的担保方式。《民法典》第681条：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”
保证是人的担保方式，是第三人担保。保证债务具有从属性，并以主债务的不履行为发生条件。保证与被保证的债权长相伴。主债务不成立的，保证债务亦不成立；主债务因债务人或第三人的清偿或替代清偿等其他原因消灭的，保证债务亦消灭。保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《担保制度解释》第2条对担保独立性做了规定：“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。 因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。”对此，商业银行需要理解和遵循担保独立性仅适用于独立保函业务的规则。
《担保法解释》第7条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”第8条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”《担保制度解释》第17条进一步规定了担保合同无效的法律后果：“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：
（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；
（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；
（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。 主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”商业银行应当区分担保合同无效的情形，根据过错分配情况来确定应当承担的相应责任。例如：主合同有效而担保合同无效，如果银行能够证明自己无过错，那么，我们可以进一步区分情况：担保人有过错，则担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；担保人无过错，则担保人不承担赔偿责任。
二.商业银行应当积极遵循保证的设立规则
1.保证人：银行应注意审核保证人担保资格的合法性和有效性
保证人，也即保证债务的债务人。对于保证人的资格，比较重要的是消极资格。《担保法》曾要求保证人具有偿付能力，无意义。但对于银行信贷管理，则意义重大。《民法典》第683条规定了两类组织不能充当保证人：（1）机关法人不得为保证人,但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；（2）以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。
对此，商业银行应当注意不具有保证人资格的当事人订立保证合同的，保证合同无效，债权人不能据此取得保证债权。
《担保制度解释》第5条规定：“机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。”
《担保制度解释》第6条规定：“以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：（一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。 登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持。”
除了需要遵守上述规定外，保证人担保资格的合法与有效，根据保证人的经济性质不同，除保证人应按银行要求签署书面的保证合同外，还须提供下列证明，以确保担保的合法有效性：⑴保证人是有限责任公司的：应提交同意提供连带责任保证的股东（代表）会决议或董事会决议、股东身份证明或董事身份证明文件。⑵保证人是股份有限公司的：提交同意提供连带责任保证的股东（代表）大会决议或董事会决议、股东身份证明或董事身份证明文件。⑶保证人是中外合资、合作、外资企业的：提交同意提供连带责任保证的董事会决议、董事身份证明文件。⑷保证人是全民所有制企业的：原则上应提交保证人上级主管部门同意提供连带责任保证的证明。⑸保证人是集体所有制企业的：原则上应提交同意提供连带责任保证的职工（代表）大会表决意见、职工代表名单、职工代表身份证明、上级主管部门关于提供连带保证责任的备案记录等材料。⑹保证人是自然人的：应提交其本人身份证明；已婚自然人做为保证人的，保证合同上应由保证人夫妻双方签字，并出具结婚证等证明文件。
2.保证合同的订立
保证属于意定的担保方式，要求当事人间就保证达成合意。保证合同当事人：（被担保之债权的）债权人与保证人（自愿充当保证人的第三人）。保证关系建立的方式，《担保法》第93条规定为：（1）在主合同中订立担保条款；（2）在合同之外单独订立书面的担保合同；（3）担保人向债权人发出的具有担保性质的信函、传真，债权人接受的；（4）保证人在主合同中以保证人的身份签字的。
目前，保证合同的表现形态主要体现在《民法典》第685条：“保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。 第三人单方以书面形式向债权人作出保证的，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。”
商业银行授信类产品通常采用单独订立的书面合同和主债权债务合同中的保证条款，其他方式因内容问题易引发纠纷，不建议采用。在签订合同时，如银行有示范合同文本，应予使用，以防范无效保证合同情形发生。
三.商业银行应当注意保证类型的推定规则
保证类型的推定规则，是《民法典》回归常理的一个重要体现，但不利于银行债权的保护。一般情况下的保证，为一般保证，保证人享有先诉抗辩权。特别约定连带责任的，为连带责任保证，保证人无先诉抗辩权。保证究为一般保证，抑或是连带责任保证，这一点关乎保证人是否享有先诉抗辩权，对保证人和债权人的利益影响甚大，因此，首先应遵循契约自治的精神，由债权人和保证人在保证合同中对保证的类型加以确定。
《担保法》将连带责任保证作为保证的一般类型。《民法典》终于合理化。《民法典》第686条规定：“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。 当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”
《担保制度解释》第25条规定了保证类型的识别：“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。 当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。”该规则确立了意思解释优先规则。
《担保法》时代，尽管法律将无约定和约定不明时的保证确立为连带责任保证，但实务上仍须透过意思表示的解释，确立当事人是否特别约定了一般保证。同理，《民法典》将一般保证作为保证类型的一般形态后，仍需透过意思解释识别出当事人特别约定连带责任的情形。
1.一般保证及“先诉抗辩权”
《民法典》第687条：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 一般保证的保证人在就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面放弃本款规定的权利。”
先诉抗辩权，也称“检索抗辩权”：一般保证中，在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人享有拒绝承担保证责任的抗辩权。“先执行抗辩权”的表达更为精准。先诉抗辩权系对保证人的一项重要保护，该抗辩权的行使，将使保证人对主债务仅负补充责任，即在主债务人确实不能清偿的范围内承担补充清偿责任。抗辩权之行使同样需遵循诚实信用原则。在债权人对主债务人行使诉权困难或预期无实际意义时，保证人不得行使先诉抗辩权。
《担保制度解释》第26条则规定了一般保证的诉讼机制：“一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。 一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。 债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。”一般保证中，保证人享有先诉抗辩权。先诉抗辩权的实际意义为“先执行抗辩”（先索），第二款的处理应为最常见的诉讼安排。
该条规定似与《民诉法解释》有差异。《民诉法解释》第66条 ：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。”
2.连带责任保证
《民法典》第688条：“当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。”
连带保证人不享有先诉抗辩权。在保证人与主债务人间所成立的并非真正意义上的“连带之债”：在保证人与主债务人间并不存在分担债务的问题，而且，在所谓“对债务人之一所生事项的效力”方面，连带保证责任与通常的保证债务也存在重要的差异，例如，债权人如免除保证人的保证责任，其对主债务人的债权不受影响。
根据保证方式的不同，可以将保证分为一般保证和连带保证，对债权人而言，两者的区别主要体现在以下几点：
一是求偿顺序不同。一般保证必须先向债务人求偿，受偿不足的部分才可以向保证人求偿；而连带责任保证中既可以向债务人求偿，也可以向保证人求偿，债权人无论选择谁，债务人和保证人都无权拒绝。
二是承担责任范围不同，一般保证中保证人仅就债务人未清偿部分承担保证责任，担保力度相对较弱，保证人的负担相对较轻；而连带保证中保证人应就全部债务承担保证责任，担保力度较强，对债权人颇为有利，保证人的负担较重。
目前商业银行对外授信需借款人提供保证的，均要求连带责任保证。
四.商业银行应当关注共同保证相关规则
从《担保法》第12条、《担保解释》第20条到《民法典》第699条：取消了保证人之间相互追偿的规定。
《民法典》第699条规定：“ 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”
《担保制度解释》第13条规定：“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。 除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。”对多个第三人提供的担保，原则上采数担保人之间相互不得追偿的立场。
该条针对所有第三人提供担保的情形（共同保证；共同抵押；共同质押；抵押、质押并存；保证与物保并存）。三种情况下，担保人之间可要求分担：
1.首先尊重当事人自治（有明确约定的，尊重约定）。
2.约定为连带共同担保。
所谓“连带共同担保”并非《民法典》规范概念。严格来讲，物上担保人并不是债务人，故无法直接导入“连带债务”概念；解释征求意见稿曾关联《民法典》第519条，正式稿删除。以共同保证为例，须区分共同保证人之间的“连带共同保证”（对应“按份共同保证”），与每一个保证合同的保证方式系“一般保证”还是“连带责任保证”的问题。
3.各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印。
即便能要求分担，也须先向主债务人追偿；对向债务人不能追偿部分，“按照比例分担”（其实非常复杂！）其余情形，均不发生担保人相互之间要求分担的问题。
五.商业银行应当理解和遵循保证期间规则
保证期间，是指债权人可以要求保证人承担保证债务的期间。在约定或法定的保证期间内，如果债权人不向保证人主张保证债权或依法采取相关法律行动，则保证人于保证期间届满时免除保证责任。《民法典》第692条：“保证期间是保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。 债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。 债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。”
1.保证期间与保证债权诉讼时效期间的衔接
《民法典》第694条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。 连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。”
保证人如果未在保证期间内正当行使保证债权，则依《民法典》第693条的规定，保证债权终局性地消灭，当然也就无所谓保证债权诉讼时效期间起算的问题了。《民法典》第693条：“ 一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。 连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。”
如果保证人在保证期间内主张了保证债权，则并不发生保证期间中断而重新起算的问题。实际上，保证期间的使命也就结束了。关于权利行使的时间限制，既然保证债权是一项债权，接下来就由债权行使的一般时间限制即3年的诉讼时效期间来接手。
2.诉讼时效期间有起算问题。
根据诉讼时效期间起算的一般原理，债权可得行使时，时效期间即应起算。在连带责任保证，保证人不享有先诉抗辩权，所以一旦保证期间内债权人向保证人主张保证债权，保证期间的使命即告终结，保证债权诉讼时效期间即刻起算，两个期间“无缝对接”。而在一般保证，债权人在保证期间内起诉主债务人的，保证期间的使命终结，但是，此时保证人仍享有先诉抗辩权（因先诉抗辩权在对主债务人的财产进行强制执行前均可主张），因此，不能自起诉或申请仲裁时立刻起算时效期间，而是在“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”起算，在解释上，该权利消灭之日应指先诉抗辩权消灭之日（如对主债务人的财产强制执行结束之日）。
《担保制度解释》第28条规定了一般保证诉讼时效起算解释规则。该条规定：“一般保证中，债权人依据生效法律文书对债务人的财产依法申请强制执行，保证债务诉讼时效的起算时间按照下列规则确定：（一）人民法院作出终结本次执行程序裁定，或者依照民事诉讼法第二百五十七条第三项、第五项的规定作出终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日起开始计算；（二）人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自人民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算，但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债权人举证证明存在民法典第六百八十七条第二款但书规定情形的，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。”
《担保制度解释》第33条规定了保证期间适用的扩张：“保证合同无效，债权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”举重以明轻：既然保证责任可因保证期间届满而消灭，通常弱于保证责任的因保证无效而产生的赔偿责任也应适用保证期间的规定。保证合同无效，依《民法典》第682条第2款、本解释第17条，保证人在有过错时，虽不承担保证责任，但仍需承担过错赔偿责任。该赔偿责任与保证责任均源自提供保证的行为，某些法效果应做同一处理。保证期间系对保证人的保护，因保证合同有效而产生保证责任时，保证人可获得保证期间的保护——保证期间届满，保证责任消灭；没有理由不将此利益也赋予因保证合同无效而承担过错赔偿责任的保证人（举重以明轻）。保证合同的无效，并非不证自明。在司法确认无效之前，保证人关于保证期间届满不再承担保证责任的预期应受保护；相应地，要求债权人在保证合同效力存疑情形下仍遵循保证期间的约束行使权利，对其并不构成一种苛求。
六.商业银行应当熟悉和理解保证的效力
1.在保证人和债权人之间的效力
债权人要求保证人履行保证债务的请求权。保证人可主张债务人的抗辩。《民法典》第701条规定：“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。”第702条规定：“债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。”
2.在保证人和主债务人之间的效力
保证人履行债务后，取得对主债务人的代位求偿权。《民法典》第700条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”
七.商业银行应当把遵循债的转移与保证责任相关规则
1.债权转让与保证责任
根据《民法典》第696条规定，债权人将全部或者部分债权转让给第三人，通知保证人后，保证人对受让人承担相应的保证责任。未经通知，该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让全部或者部分债权的，保证人就受让人的债权不再承担保证责任。
2.债务转让与保证责任
根据《民法典》第697条规定，债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。
八.商业银行应当关注主合同变更时的保证责任
根据《民法典》第695条规定，债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主债权债务合同履行期限作了变更，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。
对此，商业银行变更主债权债务合同内容，需要区分情况：1、减轻债务的，未经保证人书面同意，保证人仍对变更后的债务承担保证责任。因为，变更后的效果，是有利于减轻保证人责任的。2、加重债务的，未经保证人书面同意，保证人对加重的部分不承担保证责任。此时，银行必须要争得保证人书面同意。另外，商业银行对主债权债务合同履行期限作了变更，必须要争得保证人书面同意。否则，保证期间不受影响。
九.注意审核借新还旧和还旧借新业务是否重新签订保证合同
《担保法解释》第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。 新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”
《九民纪要》第57条规定了借新还旧的担保物权：“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。”
《担保制度解释》第16条规定了借新还旧所涉担保问题：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。”
采用保证担保方式的授信业务，在办理借新还旧和还旧借新业务时，为了保证担保的有效性，须重新签订保证合同（如为最高额保证合同要看是否在保证期间内）。
十.上市公司担保应注意问题
《担保制度解释》第8条规定了公司对外担保无需决议的例外情形：“有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。 上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。”《九民纪要》第19条规定：“存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。”
《担保制度解释》第9条规定：“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。 相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。 相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。”《九民纪要》第22条规定了上市公司为他人提供担保：“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。”
《担保制度解释》第9条系专门针对上市公司对外担保所确立的规则，争议相对较大。是否有必要区分上市公司与非上市公司确立不同的担保效力规则？上市公司是否对外披露担保事项，对担保效力是否有决定性影响？第1款承继《九民纪要》规定，容易理解，基本无争议。第2款比较特别，个人以为已偏离“《公司法》第16条+《民法典》第61、504”的解释路径，有混淆上市公司信息披露制度与《公司法》第16条限制公司对外担保立法宗旨的嫌疑。突出的问题：如果债权人确切知晓上市公司股东大会或董事会已通过有效的决议，且能提供相关证据，何以要将上市公司违反信息披露义务的不利后果分配给债权人（上市公司连担保无效的赔偿责任都不承担！）？第2款既成事实，等于创造了全新的规则，倒逼债权人谨慎行事及督促作为担保人的上市公司积极履行信息披露义务。
十一.为股东和实际控制人担保应注意问题
《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
《担保制度解释》第10条规定：“一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带责任的，人民法院应予支持。”由限制公司对外担保的立法目的看第十条第一句，对一人公司而言，不存在少数股东保护之问题。第二句走的是“法人格否认”的思路，而且，股东负未发生财产混同的举证责任。
如果公司为股东或实际控制人提供担保的，应满足以下条件：
（１）必须由股东会或股东大会表决通过，董事会决议不具法律效力；
（２）上述关联股东或实际控制人所支配的股东回避；
（３）表决权过半数通过；
（４）股东会、股东大会的召集程序、表决方式不违反法律、法规和公司章程的规定。
谨防信贷业务中的担保瑕疵风险
一.案例背景
P公司成立于2000年，注册资本为人民币3000万元，股权结构为甲某占股98%，乙某和丙某各占股1%。经营范围为房地产项目投资、建筑安装工程、开发、设计、生产、销售、安装管道直饮水系统及器材设备、经营直饮水。2020年，该司销售收入为5016万元，实现净利润504万元，增长率达10%左右，盈利状况良好。
随着经营规模的不断扩大，P公司向L银行申请短期贷款1000万元，主要是用于直饮水系统工程建设中相关设备的购买以及日常经营资金周转所需的流动资金。
L银行批复同意核定P公司授信总量1000万元，全部为短期贷款限额，仅限用于P公司从事直饮水系统工程业务的流动资金经营周转。其授信前提条件之一为：由“木头人”公司、G公司提供全额连带责任担保（若保证人更名，以最新的营业执照为准）。
二.审核工作中对具体不符点和其他风险点的识别、把握与分析
1.审核工作中发现的不符点
保证人法人主体资格未明晰。保证人G公司提供的公司章程及营业执照等资料所显示的注册资本及股东情况与工商查册资料显示不一致。公司章程及营业执照等显示注册资本为人民币50万元，股权结构为M公司独资；但工商查册资料显示注册资本为人民币25万元，股权结构为P公司独资。
实际贸易资金需求与拟启银行信贷投放存在部分错位。P公司向L银行申请一次性提款1000万元，并提供多份购销合同作为贸易背景证明材料，但存在以下不符点：（1）银行授信产品与贸易支付方式错位。购销合同①中约定的结算方式为银行承兑汇票。（2）银行授信金额大于实际贸易需求金额。购销合同②合同金额600万元，约定合同签订之日即支付50%定金，现距合同签订日已过去3个月，P公司仍以该购销合同申请600万元贷款支付货款。
2.审核人员对不符点的分析
经核实，保证人G公司目前已一分为二，其注册资本由原来的50万元减少至25万元，股东由“M”公司变为P公司。由其分立新设的一家新的企业为GZJS公司，注册资本为25万元，股权结构为丁某占股50%，戊某占股50%。审核人员认为保证人G公司股权结构发生重大变化，保证人主体资格已发生实质性变更，并就该事项与授信审批人员沟通，审批人员获悉后认为需重新报批。关于贸易背景材料中的不符点，如P公司确已通过银行承兑汇票方式支付货款，并早已支付50%的定金，则L银行贷款缺乏真实的贸易背景支撑。
三.针对不符点、风险点所做的工作
L银行业务部门发起授信批复变更，将相关授信前提条件变更为由“木头人”公司、G公司、GZJS公司提供全额连带责任担保（若保证人更名，以最新的营业执照为准）。
经核实：购销合同①为供货方的格式合同版本，已经供货方书面确认将结算方式修改为电汇；购销合同②虽约定合同签订之日即支付50%定金，但P公司当时因资金紧张无法如期支付，已获供货方同意延期付款，P公司和供货方均书面确认相关定金未支付。在核实真实贸易背景后审核人员发放贷款。
关注担保人资格是银行对客户授信发放的前提，发放审核环节应严格遵循监管要求及银行内部规章制度，确保借款人资格符合我国法律法规及银行规章制度的要求，不存在资格瑕疵，遵循内容与程序的合法、有效。发放审核环节发现借款人或担保人名称变更，同时股东结构发生重大改变的，或存在实质性授信风险上升的授信项目，应督促银行业务部门，严格按照相关规定，采取报审模式完成相关审批流程，有效杜绝授信风险的产生。审核资金用途不仅要关注形式要件，还应核对贷款是否符合购销合同支付条款的内容，真正履行支付审核。
